来源：每日经济新闻

2月7日，国务院反垄断委员会制定发布《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）。

与传统产业领域相比，平台经济领域的垄断协议行为存在行为更具隐蔽性、更易于达成轴辐协议、平台经营者可能对平台内经营者与其他竞争性平台的交易条件提出要求等特点。特别是近年来随着平台经济的发展，“大数据杀熟”、限定交易、拒绝交易等涉嫌垄断行为屡见不鲜，平台经济领域“强者愈强”的马太效应不断加剧。

针对近年来社会各方面反映较多的“二选一”“大数据杀熟”等问题，此次《指南》作出专门规定，明确了相关行为是否构成垄断行为的判断标准。

此外，值得注意的是，《指南》逐一细化滥用市场支配地位行为表现形式，包括搭售或者附加不合理交易条件差别待遇等，同时《指南》还有针对性列举了“可能具有正当理由”的情形。

多方面考量平台是否具有市场支配地位

对于社会各方面反映较多的“二选一”问题，《指南》作出了专门规定。

国务院反垄断委员会办公室负责同志答记者问时表示，“二选一”是社会公众对平台经营者要求平台内经营者不得在其他竞争性平台经营等不合理限制行为的概括性说法。《反垄断法》禁止经营者滥用市场支配地位，没有正当理由限定交易相对人只能与其进行交易或只能与其指定的经营者进行交易。因此，《反垄断法》规制“二选一”行为的前提是实施该行为的经营者具有市场支配地位。

首先，对于经营者是否具有市场支配地位，《指南》依据《反垄断法》，结合平台经济的特点，进一步细化认定平台经济领域经营者具有市场支配地位的考虑因素，包括市场份额以及相关市场竞争状况、控制市场的能力、财力和技术条件、依赖程度、进入相关市场的难易程度等。

其中，在市场份额以及相关市场竞争状况方面，计算经营者市场份额的传统指标包括销售金额、销售数量等。而考虑平台经济的特殊性，《指南》明确了计算平台经济领域经营者市场份额可以考虑交易金额、交易数量、活跃用户数、点击量、使用时长等指标。

上述负责同志表示，鉴于平台经济的动态竞争特点，《指南》同时明确要考虑该市场份额持续的时间。关于分析平台相关市场的竞争状况，《指南》明确了市场发展状况、现有竞争者数量和市场份额、平台竞争特点、平台差异程度、规模经济、潜在竞争者情况、创新和技术变化等因素。

“二选一”可能构成滥用市场支配地位限定交易行为

中国人民大学商法研究所所长刘俊海此前接受《每日经济新闻》记者采访时指出，互联网经济快速发展下，部分互联网平台不规范竞争行为出现，有一些平台提出“二选一”要求，剥夺了电商从业者的选择权，限制了消费者的选择权。

《指南》明确“二选一”可能构成滥用市场支配地位限定交易行为。《指南》显示构成限定交易行为可以考虑的因素中，包括平台经营者要求平台内经营者在竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果的行为。

同时，《指南》从惩罚性措施和激励性措施两个角度，进一步细化了判断“二选一”等行为是否构成限定交易的标准。一是平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可以认定构成限定交易行为。

二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，如果有证据证明对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。

逐一细化滥用市场支配地位行为表现形式

值得注意的是，《指南》逐一细化了滥用市场支配地位行为表现形式，包括不公平价格行为、低于成本销售、拒绝交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易条件、差别待遇等，促进平台经济领域各类市场主体依法合规经营。

其中，差别待遇则与饱受诟病的“大数据杀熟”相关。

上述负责同志表示，“大数据杀熟”是社会公众对互联网平台利用大数据和算法对用户进行“画像”分析，从而收取不同价格等行为的概括性说法。《反垄断法》禁止经营者滥用市场支配地位，无正当理由对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。

《指南》明确了构成差别待遇可以考虑的因素，其中包括平台经济领域经营者基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件。

关于认定交易相对人是否“条件相同”，《指南》特别规定，平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。实践中，如果平台经济领域经营者具有市场支配地位，对不同的消费者实施不同的交易价格等交易条件，可能构成差别待遇行为。

《指南》还指出了经营者实施差别待遇行为可能具有的正当理由，包括根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件；针对新用户在合理期限内开展的优惠活动；基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易；能够证明行为具有正当性的其他理由。

对可能存在的正当理由作开放式规定

值得注意的是，《指南》同样也列举了平台经济领域经营者实施低于成本销售、拒绝交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易条件等滥用市场支配地位行为时可能存在的正当理由。

根据不同类型行为的特点，《指南》有针对性列举了“可能具有正当理由”的情形。

如《指南》规定了低于成本销售的正当理由，包括在合理期限内为吸引新用户、开展促销活动等商业实践中的常见情形；关于拒绝交易，《指南》明确了不可抗力、影响交易安全以及交易相对人明确表示或者实际不遵守公平合理无歧视的平台规则等可能构成正当理由。关于搭售或者附加不合理交易条件及差别待遇，《指南》指出符合正当的行业惯例和交易习惯可能构成正当理由。

对此，上述负责同志表示，考虑到商业行为的复杂性，除明示列举外，《指南》还规定“能够证明行为具有正当性的其他理由”这一兜底条款，对可能存在的正当理由作了开放式规定。实践中，如果经营者能够证明实施相关行为具有正当理由，则不认定其构成滥用市场支配地位行为。

值得注意的是，在执法实践中，相关“正当理由”应当由经营者提出并提供证据予以证明。